申请人：胡XX，男，汉族，19XX年XX月生，XX集团有限公司法定代表人，身份证号：XX，住址：XX，联系电话：XX。

委托代理人：项XX，XX集团有限公司员工，区域经理。

被申请人：宁国市公共资源交易监督管理局，地址：安徽省宣城市宁国市振宁路与东城大道交叉口市民之家。

法定代表人：汤红剑，局长。

申请人因不服被申请人对其作出的《行政处罚决定书》（宁公管罚字〔2022〕4号），于2022年9月9日向本机关提出行政复议申请。经本单位通知后，于2022年9月20日补正申请材料。本机关已依法受理并向被申请人送达了《行政复议答复通知书》。被申请人在法定期限内提交了《行政复议答复书》及相关证据材料。因案情复杂，2022年11月3日，本机关决定延期三十日。现本案已审理终结。

申请人请求：依法撤销被申请人于2022年8月18日作出的《行政处罚决定书》（宁公管罚字〔2022〕4号）。

申请人称：一、被申请人超越职权作出行政处罚。行政处罚是指行政主体依照法定职权和程序，对违反行政法规范但尚未构成犯罪的相对人，给予行政制裁的具体行政行为。《行政处罚法》第三条规定，“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”根据法律规定，处罚法定原则是行政处罚的基本原则，是依法行政在行政处罚领域的具体体现，其基本内涵包括处罚依据法定、处罚种类法定、处罚主体法定、处罚程序法定、处罚职权职责法定。本案中，被申请人以申请人“在本项目投标文件中提供的公路工程施工总承包二级资质证书系伪造”为由并据此对申请人作出处中标项目金额5‰的罚款，而《招投标法实施条例》规定的作出行政处理决定的是“有关行政监督部门”，根据处罚法定原则，被申请人不是行政监督部门，不具有作出本案处理决定的法定职权，被申请人对申请人作出的罚款处罚属于超越职权作出的处罚。二、被申请人作出的行政处罚适用法律依据错误。《中华人民共和国招标投标法》第五十四条第一款规定：“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第五十四条第二款又规定：“依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。”根据以上法律规定可以看出，《中华人民共和国招标投标法》第五十四条针对的是投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标的行为进行的处罚规定，申请人虽然投标但未中标，故对申请人不适用《中华人民共和国招标投标法》第五十四条第二款的处罚规定。同时，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十八条“依法必须进行招标的项目的投标人未中标的，对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例计算。”之规定，如果直接按《中华人民共和国招标投标法》第五十四条第二款的比例进行处罚，必然导致提交虚假材料中标和提交虚假材料未中标处罚结果一样或者中标还更轻的现象。所以，被申请人作出的行政处罚适用法律依据错误。三、被申请人作出的行政处罚明显不当。《行政处罚法》第六条规定：“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。”据此，行政机关作出处罚决定前应当结合个案具体情况，在法律规定的种类、幅度范围内予以平衡考量，进一步提升行政处罚决定的适当性，以更好地体现坚持处罚与教育相结合的行政处罚原则。本案中，申请人在投标文件中提供的公路工程施工总承包二级资质证书虽然不符合招标文件要求，但没有对整个项目的招投标行为造成不利后果，没有影响到其他投标人正常参与项目的招投标活动，申请人的行为从客观上对招投标活动造成的不良影响小，情节轻微，不属于“情节严重的行为”，被申请人依据《中华人民共和国招标投标法》第五十四条第二款和《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十八条第一款、第二款第（一）向对申请人进行处罚，既有悖于招标文件第3.5.11条的规定，也严重违背了以教育为根本目的的立法宗旨，行政处罚明显不当，请求撤销该处罚决定。

被申请人答复称：一、被申请人作出的行政处罚具备法定职权依据。为切实解决公共资源交易行政执法中多头执法、职责交叉、行政效率低下等问题，被申请人申请在宁国市公共资源交易领域开展相对集中行政处罚权工作。4月26日，经安徽省司法厅批复，同意宁国市公共资源交易领域开展相对集中行政处罚权工作，由被申请人在宁国市范围内集中行使房建、市政、交通、水利工程建设项目招投标领域行政处罚权。6月7日，宁国市政府批准同意《宁国市公共资源交易领域相对集中行政处罚权工作实施方案》（宁政秘〔2022〕44号），被申请人正式开始行使相对集中行政处罚权。申请人参与投标的宁国市宁虹公路改建工程-万家岗至虹龙段施工（项目编号：NGS-GC-GK-2022015）2022年3月31日发布招标公告，系交通基础设施工程，属于被申请人行政处罚范围内。二、对申请人作出的行政处罚调查事实清楚、适用法律正确、处罚程度适当，处罚程序规范。被申请人在项目监管过程中发现，申请人公司XX集团有限公司在宁国市宁虹公路改建工程-万家岗至虹龙段施工项目投标文件中，涉嫌公司资质造假。6月23日正式行政立案处理。7月25日发出行政处罚告知书，7月28日申请人提出陈述申辩以及听证要求，8月15日依法举行听证会。8月16日进行法制审核，8月18日作出行政处罚决定。经调查，XX集团有限公司在该项目投标文件中提供的公路工程施工总承包二级资质证书系伪造。申请人作为XX集团有限公司法定代表人，对本次投标事宜负有直接管理责任和直接责任。申请人公司上述行为，符合《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十二条第二款第（一）项规定“投标人有下列情形之一的，属于招标投标法第三十三条规定的以其他方式弄虚作假的行为：（一）使用伪造、变造的许可证件”，违反了《中华人民共和国招标投标法》第三十三条“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标”之规定。依据《中华人民共和国招标投标法》第五十四条第二款“依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款;有违法所得的，并处没收违法所得;情节严重的，取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照”以及《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十八条第一款“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标的，中标无效；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依照招标投标法第五十四条的规定处罚。依法必须进行招标的项目的投标人未中标的，对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例计算。”之规定作出的行政处罚符合法律规定。三、被申请人作出的行政处罚已经充分考虑申请人的实际情况、疫情等背景。被申请人作出的行政处罚告知书处罚内容为：对申请人处以XX集团有限公司罚款数额百分之七的罚款（¥66769.15），后申请人也提出疫情、营商环境等辩解和陈述。经听证，在充分考虑到申请人提出的新冠疫情影响及营商环境政策要求，将拟行政处罚的罚款金额已经调整至最下限。综上，被申请人对申请人作出的行政处罚事实清楚、证据确凿、程序合法，申请人要求撤销行政处罚的申请与事实不符，于法无据，其复议请求不应支持。

本机关依法查明：宁国市宁虹公路改建工程-万家岗至虹龙段施工（项目编号：NGS-GC-GK-2022015)招标人为宁国市交通运输局，招标代理机构为安徽道迪工程咨询有限公司，被申请人为该招标项目的行业监督部门。该工程公告于2022年3月31日在宣城市公共资源交易中心网公开发布，招标条件中明确该项目投标人资质要求：……具备公路工程施工总承包二级及以上资质……；项目经理（项目负责人）资格要求：须具备公路工程专业一级及以上注册建造师资格……。案涉招投标活动于2022年5月5日开标，2022年5月12日发布中标结果公示，案外人XX1有限责任公司中标,中标价为136263571.31元。2022年6月8日，案涉项目招标人宁国市交通运输局与XX1有限责任公司签订宁国市宁虹公路改建工程-万家岗至虹龙段施工合同，合同金额136263571.31元。被申请人在监督检查中发现申请人担任法定代表人的XX集团有限公司涉嫌弄虚作假，于2022年6月23日立案调查。2022年6月30日，被申请人通过全国建筑市场监管公共服务平台查阅申请人担任法定代表人的XX集团有限公司资质情况。2022年7月12日，被申请人发函至江西省住房和城乡建设厅建筑监管处请求协助调查并于当日收到复函，复函确认申请人担任法定代表人的XX集团有限公司不具有公路工程施工总承包二级资质。2022年7月13日，被申请人向申请人公司委托代理人项XX进行调查询问并制作调查（询问）笔录，项XX承认申请人担任法定代表人的XX集团有限公司在案涉招投标活动中使用虚假的资质证书进行投标并明确同意电子送达。2022年7月25日，被申请人使用邮寄和电子邮件两种方式向申请人送达《行政处罚告知书》，告知拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容及陈述、申辩、申请听证的权利。2022年8月15日，被申请人根据申请人公司请求，举行听证，后被申请人经过法制审核、负责人集体讨论等程序，充分考虑申请人的陈述理由后，于2022年8月18日作出案涉《行政处罚决定书》，将对申请人的罚款数额调整为对申请人公司罚款数额的5%即人民币34065.89元，并于当日通过电子邮件向申请人送达。申请人不服，向本机关申请行政复议。

以上事实有《行政复议申请书》《营业执照》《案件来源登记表》《招标公告》（项目编号：NGS-GC-GK-2022015)、招标公告网站发布链接、《商务、技术文件初步评审汇总表》《关于恳请协助调查的函》《关于对我省部分企业资质及人员资格核实情况的复函》《建筑业企业资质证书》《中华人民共和国一级建造师注册证书》、全国建筑市场监管公共服务平台部分截图、《调查（询问）笔录》《行政处罚告知书》《听证笔录》、送达回证等证据资料证实。

本机关认为：《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十八条第一款规定：“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标的，中标无效；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依照招标投标法第五十四条的规定处罚。依法必须进行招标的项目的投标人未中标的，对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例计算。”该规定以单独列明的方式对投标人未中标的情形处理予以说明，即按照招标项目合同金额依照招投标法规定的比例计算对单位的罚款金额，但该规定在投标人未中标的情形下，未作出对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以罚款的规定。本案中，申请人担任法定代表人的XX集团有限公司使用伪造的资质证书进行投标，属于招标投标法第三十三条规定的以其他方式弄虚作假的行为，但该公司并未中标，被申请人对公司法定代表人也即申请人作出行政处罚，没有法律依据。需要释明的是，招投标事宜作为企业对外经营的重要活动，不仅关系到企业的业务经营、信用评价，还会牵涉到诸多的法律责任，投标人在投标过程中负有对投标活动和自身投标行为是否符合相关法律、法规及招标文件等要求的高度审慎注意义务，企业法定代表人更是对企业的投标活动负有相应的法律责任。申请人作为企业的法定代表人，更应加强对企业及员工的教育、管理，规范企业投标等活动。

综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第2目之规定，本机关决定如下：

撤销被申请人作出的《行政处罚决定书》（宁公管罚字〔2022〕4号）。

申请人如不服本决定，可自决定书送达之日起十五日内向宁国市人民法院提起行政诉讼。

二〇二二年十二月一日

附:《中华人民共和国行政复议法》

第二十八条 行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定:

（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；

（二）被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行；

（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为:

1.主要事实不清、证据不足的；

2.适用依据错误的；

3.违反法定程序的；

4.超越或者滥用职权的；

5.具体行政行为明显不当的。

（四）被申请人不按照本法第二十三条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为。

行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。